La intromisión de un sector de la Justicia en el Poder Ejecutivo nacional

Con claridad meridiana y valentía cívica, la ministra de seguridad de la Nación, Patricia Bullrich, puso en foco una tensión entre poderes del Estado en relación a una resolución del juez Casanello sobre la llamada causa «alimentos». Más allá de que seguramente corresponde a una decisión desacertada del magistrado, no debemos pasar por alto, la cuestión de fondo, que defiende la Ministra que es ni más ni menos que defender el derecho fundamental de la ciudadanía de elegir sus representantes y gobernantes para la toma de decisiones, base de lo democrático, sin que en la misma se interponga otro poder del estado, como el judicial, por más corrientes ideológicas que pretendan sustentar sus fallos o resoluciones.

Desandamos tal trama, para dejar en descubierto las argucias de lo que es clara y llanamente la intromisión indebida de un poder del Estado (el que no se elige electoralmente) por sobre los ungidos por el soberano para la administración y representación de sus intereses fácticos, como claramente lo es la distribución de alimentos de un depósito en lugares y tiempos determinados.

Robert Alexy en su teoría de los derechos fundamentales nos dirá que presupone la vigencia de una norma de derecho fundamental evitando tomar posición respecto al problema clásico de si ha de darse prioridad a la norma objetiva o la norma subjetiva, al derecho o al deber ser, que son cuestiones de contenido (Alexy, R. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 48, nota al pie 2). Así lo reseña Arturo Zárate Castillo, maestro en derecho (LL.M.) por The George Washington University Law School. ”Existen normas de derecho fundamental que no están establecidas directamente por el texto constitucional, sino que más bien están adscritas a las normas expresas. Estas normas adscritas son aquellas para cuya adscripción a una norma de derecho fundamental expresa es posible dar una fundamentación iusfundamental (lógicamente) correcta».

Por tanto, para que una norma adscrita sea o no una norma de derecho fundamental, depende de que sea posible una argumentación iusfundamental para ello. Sin embargo, el mismo Alexy señala que las reglas de fundamentación iusfundamental no definen ningún procedimiento que en cada caso conduzca a un solo resultado. De aquí que el autor admita que en muchos casos, existe incertidumbre acerca de cuáles pueden ser normas adscritas de derecho fundamental” (ibídem pp. 70 a 72). Bajo esta tesitura la democracia, como forma definida, expresa y real de un sistema de organización y régimen de gobierno, por más que no se instituya en la letra de la constitucionalidad, es decir que no orbite en las tensiones que se desandaran luego entre derechos objetivos y subjetivos, bien podría ser considerado un derecho fundamental, no sólo del ciudadano, es decir de los que poseen derechos políticos, sino también de los habitantes, de los que aún no lo poseen como noción de iure condendo. Este discernimiento será capital en relación a que en su definición etimológica, la democracia incluye el concepto de pueblo que sí bien desde la historicidad griega no incluía ni esclavos ni menores ni mujeres, sí lo incluye, para nuestra actual noción o entendimiento de lo democrático. Todos somos parte de ese pueblo que delegara el mando o la representación, votemos o no lo hagamos (de hecho en muchas aldeas el voto es optativo). 

La noción de derecho subjetivo, dimanante de la norma no es un fenómeno de voluntad ni como realidad de interés, es la cualidad misma que la norma atribuye a ciertas situaciones de unas personas consistente en determinar jurídicamente (imposición inexorable) el deber de una especial conducta en otras personas. Lo veremos claramente en la cita a continuación, que los gobernantes, toman para sí esta consideración tácita de lo democrático como derecho subjetivo, dado que no está presente en todas y cada una de las constituciones en donde impera, a lo sumo, se expresa o manifiesta, como sistema, bajo alegorías tales como institucionalidad, y demás conceptos que no abordan con claridad el significante democrático (excede este que se ejerza en monarquías o en estados en donde rigen partidos políticos monopólicos sea en lo real o en lo simbólico, por citar ejemplos contundentes).

“La expresión derecho subjetivo se toma en el sentido de poder jurídico, es decir, de que la actividad del titular es determinantemente decisiva para el nacimiento de derechos de las especies anteriores o para la modificación o extinción de los ya nacidos. En tales casos, los actos del titular son un elemento productor de los preceptos jurídicos concretos, esto es, de los preceptos individualizados, que regularán la relación de que se trate, que determinarán los deberes singulares de los sujetos pasivos, a los cuáles deberes corresponderán unos derechos subjetivos.  Recasens Siches, L. “Filosofía del derecho”. Editorial Porrúa. 1995. México DF. p,237).

Aquí en encontramos el foco de conflicto o tensión, en relación a la politización de la justicia, expresada en fallos como el del Juez Casanello. La misma se funda en una disposición de un constitucionalismo de escala planetaria que asegure precisamente el valor del derecho humano, dando por sentado el sistema o dispositivo mismo que lo aseguraría (lo democrático). “Los derechos se elevan a valores intocables, por encima de cualquier decisión en cuanto forman el núcleo de lo no decidible por la democracia política (Ferrajoli); se produce así el paso de la supremacía de la ley (del principio democrático) a su sometimiento, con las correspondientes consecuencias formales…la constitución es lo que dicen que es unos órganos ni representativos ni responsables, cuando ninguna mayoría cualificada (ni por lo tanto la Constitución o su revisión) añade ningún plus democrático a la regla de la mayoría, única que se basa en la igualdad de los hombres y, por tanto, de mayor carga moral.   Jurídica” (De Cabo Martín, C. “El sujeto y sus derechos. p., 128. https://www2.uned.es/dpto-derecho-politico/est4.pdf ).  De hecho el filósofo Luigi Ferrajoli, junto con otros individuos dieron inicio a un movimiento político que tuvo su primera asamblea en este sentido, en el de la conformación de un constitucionalismo planetario que defiende en este sentido: “hace más urgente y más compartida que cualquier otra catástrofe la necesidad de un constitucionalismo planetario que colme semejante laguna, mediante la creación, no tanto de instituciones de gobierno, que está bien que sigan confiadas sobre todo a los Estados, sino de funciones e instituciones globales de garantía de los derechos humanos… La democracia no admite excepciones” (Entrevista Diario “El país”. 27 de marzo de 2020). La democracia como axioma, en su condición performativa, o hegemónica en cuánto a las argumentaciones de las que nos resulta, incluso a nivel teórico, imposibles de refutar (es decir que las mismas sean consideradas como tales, difundidas, diseminadas, pensadas, criticadas y consensuadas) no es más que la fuente del fundamentalismo, sea constitucional o subjetivo que determina un poder jurídico por sobre el poder político. Somos o seguiremos siendo democráticos en tanto y cuanto sigamos bajo su inexpugnable égida.

En conclusión, apoyados en ciertos argumentos, o argucias, no son pocos los magistrados que invierten el valor democrático. Pretenden establecer un suprematismo pseudo-democrático, elevando la condición de lo normativo por sobre lo representativo y lo ejecutivo.

La legitimidad de un gobierno ungido por voluntad popular (¿no es acaso este el derecho fundamental?) no debe, ni puede, ser objetado o estorbado por decisiones administrativas o resolutivas, que corresponden hasta por orden jurídico, a las atribuciones de un ministerio, cómo el acto de repartir alimentos, tanto en finalidad como procedimiento.

Firman: Los Patricios Corrientes

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